我承认马女士迟到了，可是呢？

文｜生心平

一早醒来，我打开了微博，继续关注着马女士的案子。

马女士是一起跨性别就业歧视案的当事人。她提出自己因为完成性别重置手术而被公司开除，因此起诉老东家，要求赔偿损失。这案子两天前刚刚开完庭。

微博网友对这个案子的关注度还在上升，这会儿已经有了一亿多的阅读量。虽然离热搜榜top10还有不少差距，但也算是让大家再审视了跨性别一把。

参与讨论的网友多了，自然什么言论都有。这其中不乏那些RY、BT之类的歧视性言论，这些我见怪不怪了，也懒得回应。

不过我还看到了这样的文字。

有人说，马女士纯粹就是因为迟到太多才被辞退的，现在只是拿跨性别当挡箭牌。

有人说，马女士在私企工作，996那么忙，还要花时间去做手术，这么耽误工作怎么能不被辞退呢？

还有人说，马女士的工作是给艺人当助理，现在她的情况，给男艺人还是女艺人当助理都不合适，这不是在给公司添乱吗？

我无意主张跨性别者可以享有什么特权，如果她真的是违反纪律或者是不适合工作岗位，那公司辞退她自然无可厚非，我也不会因为她是跨性别者，就无脑地替她辩护。

就让事实来说话吧！

1

迟到？

首先来谈迟到的问题。

以下是我从可靠渠道了解到的事实：

公司与马女士于去年6月份签订劳动合同，随后马在6、7、8三个月均出现了四次以上迟到的现象，而公司在6、7两月的工资单中对马女士进行了警告，内容是迟到一个月达四次属于「严重过失」，并请马「重视」。

之后马在9、10、11、12月均表现正常——当然了，这里也要考虑到马在10月办理了停薪留职去做手术，在12月才复工的情况。再下来，马在今年1月份迟到了5次，而公司在2月份直接对她宣布了辞退的决定。

这些情况我当然不否认，但我想谈两件事，一件是「正当程序」，另一件是「过罚相当」。

正当程序

先来说正当程序，也就是公司能不能直接把员工给辞退的问题。

公司可以基于员工严重违反纪律而将其辞退，而这种情形可以分为两类，即持续性的和非持续性的。

持续性的情形可以拿迟到作为典例，因为公司不可能因为员工一次迟到就将其辞退，而必须将此限定为长期、持续发生的情形。

后面非持续性情形指的就是基于某一次违规行为而直接将员工辞退的，比如泄露商业秘密、性侵他人等，这里就不展开讲了。

就持续性的违规行为而言，公司只有在违规行为积累到一定量时，才能实施较重的纪律处罚。而从正当程序的角度来说，公司并不能默不作声地放任违规行为发生，直到积累到一定标准后，再直接执行辞退、开除等非常重的纪律处罚。

以学生为例，假设某校规定上课迟到3次可以「批评」，9次可以「警告」，27次可以「开除」，那么学校就不能在某学生迟到3次、9次时默不作声，而在其迟到了27次后直接将其开除，因为这违反了正当程序。

当然了，可能有人说，公司不是在马的工资单里要求她「重视」迟到问题了吗？

但是，这种所谓的提示和公司正式的书面警示是不一样的。

还拿学生为例，班主任在学生手册中的评语和学校开出的通报批评、书面警告完全不是相同的分量。同样的，这种工资单也很难让当事人理解为公司严肃做出的「最后通牒」——最起码也应该是人资主管进行当面训诫谈话嘛。

更何况据马女士所说，公司里普遍存在迟到现象，几乎到了见怪不怪的地步，这样一来，工资单里头的备注就很容易让人理解为例行公事，并不会起到所谓事前告知的作用。

那么，公司在事前没有进行任何合理有效的警示，现在又直接以迟到为由不由分说地将马女士辞退，这算不算吃相难看呢？

过罚相当

再说第二个，过罚相当。这个词的意思是，只有员工做出了足以做出辞退决定的行为，才能够将其辞退。

尽管员工手册说了迟到4次属于「严重过失」，但是我们不能机械地认为，迟到4次这件事就要和辞退直接划等号。公司必须证明这种迟到行为已经严重影响到了公司经营，以至于到了必须将其辞退的地步。

如前所述，马女士的公司里迟到情况非常普遍，而公司依然在有效运转，这就可以表明，迟到并没有给公司经营产生重大冲击。所以说，公司单纯扣着次数不放，死板地「执行规定」将其辞退，其正当性是存疑的。

毕竟，这和旷工4天还是有很大区别的。

可能会有朋友觉得我的话很扯，因为公司规定都写清楚了，马女士自己也应该知道，那么执行规定又有什么问题呢？

可是不要忘了，公司的管理自主权不是绝对的，它必须受到劳动法原则与精神的约束。如果公司的规定本身就不合理，那么法官是有权不承认这一规定的有效性的。

最后就这个迟到的问题总结一下。尽管马女士确实存在着迟到情况，但是公司并没有履行正当程序的要求，对她在事前进行合理的、有效的警示或告知，也没有任何证据表明，马的迟到给公司经营产生了重大冲击，以至于到了不得不把她辞退的地步，所以这样一来，我真的很难认同公司的这一套说辞。

我不知道法官会如何判决，不过至少可以说一句，被告这公司吃相很难看了。

2

做手术影响工作？

接着谈做手术影响工作的事情。

这似乎没什么好谈的，因为马女士是通过正式渠道办理了停薪留职，之后才去国外完成的手术。

不管公司管理层怎么理解这件事，既然你们批准了马停薪留职的请求，也就意味着你们认可了马离开工作岗位的事实。

可能有些网友不太了解情况，所以这里得澄清一下：马女士是在经批准办理停薪留职后，才完成的性别重置手术，并且马女士在申请停薪留职的时候就讲明了原因是要去做手术，同时这也表明，绝不存在所谓马女士利用工作时间去做手术的事实。

不管怎么说，既然停薪留职是公司批准的，就不存在以此作为辞退理由的事情。

3

不适合工作岗位？

最后谈做手术是否影响马女士担任艺人助理职务的事。

据有关证据显示，公司辞退马女士的理由其实包含了两点，一个是认为完成手术后的马「不方便跟男艺人，也不方便跟女艺人」，另一个是认为马完成手术后需要休息，难以胜任工作。

后一点显然是不能成立的，毕竟艺人助理又不是什么重体力活，而且人家马女士自己都坚定地表示完成工作没有问题，那么公司凭什么推定马女士体力不行，难以胜任呢？

前一点好像有一点道理，但其实也是挺好笑的。

人家艺人自己都没说介意，你怎么就着急地替人家决定，马女士不方便跟TA工作呢？

我们要看到，世界上有些人可能生来相貌就比较中性，那照此说来，是否就要剥夺TA们从事此行业的权利？

我们也要看到，世界早已不再是遵循死板的二元法则了，男艺人可以带女助理，女艺人可以带男助理，进而TA们也都可以带属于性别认同、表达与气质多元化群体的助理，这到底有什么问题呢？

退一万步讲，倘若真有艺人介意此事，再安排其他员工接替即可，相信马女士也能理解，但无论如何，直接把马女士「请」出公司，这是非常不对的。

而且我非常相信，艺人们应该都会很包容的。公司和一些网友的这种观点，让马女士心寒不提，把人家艺人说得这么小气，大概艺人们听了，也要觉得不舒服吧。

4

结语

马女士的案子是中国跨性别平等就业权第一案，也许你不太明白这些法律用语的含义，但请你一定要知道，这起案件对中国跨性别群体意义重大。

我们需要厘清事实，使案件得到公正的裁判，也需要以此为契机，唤起更多人对跨性别群体就业权的关注。

可能很多人不知道，大量跨性别社群的朋友在找工作问题上重重受阻。TA们不是不努力，而是必须付出比别人多数倍的努力，才能得到一个来之不易的职位。

我承认马女士迟到了，可是呢？许多熟悉她的朋友都知道，迟到只不过是借口，真正的理由就是对于她跨性别身份的歧视，毕竟欲加之罪，何患无辞嘛。

一句句「她不是迟到了吗」「她这个样子怎么当艺人助理呢」等等冷漠的话语，不仅令马女士心寒，也会令中国数以百万计的跨性别朋友心寒。

希望大家能更多关注这起案子，也期待法院做出公正的判决。

（文中马女士为化名）

延伸阅读：《刚刚，中国首个跨性别平等就业权案开庭了！》《新闻线索 | 中国首个跨性别平等就业权案即将开庭》

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